Semaine 41/18 – Suisse – Déductibilité d’une indemnité en remise de gain ?

L’indemnité en remise de gain vise à obliger les gérants à restituer à leurs clients les gains qu’ils ont réalisés de mauvaise foi en s’immisçant sans droit dans leurs affaires pour éviter qu’ils ne puissent conserver les profits de leur activité illicite. Une telle indemnité constitue-t-elle une charge justifiée par l’usage commercial déductible et la jurisprudence rendue en matière de dommages-intérêts ou dans le contexte des sanctions financière non pénales est-elle applicable par analogie ? C’est cette question que le Tribunal fédéral a été appelé à trancher dans la cause 2C_455/2017 (arrêt du 17 septembre).

Le Tribunal a laissé ouverte la question de la déductibilité par analogie aux dommages-intérêts. Il a abordé le recours au regard de la provision qui aurait dû être constituée au cours des années litigieuses (2006 à 2009), avant que le contribuable ne fût condamné au paiement en vertu du l’article 423 CO en 2014.

L’admissibilité d’une provision pour des engagements futurs d’un montant encore indéterminé, ainsi que pour les risques de pertes évidentes qui existent au terme de l’exercice, suppose la réalisation de deux conditions cumulatives : justification par l’usage commercial et comptabilisation. Tout en étant conscient du risque de restitution, le recourant n’avait pas fait apparaître le risque inhérent dans sa comptabilité par une provision, même lorsqu’il a été confronté concrètement à une plainte pénale et à des conclusions civiles en restitution. Faute de comptabilisation d’une telle provision, le tribunal a rejeté le recours sans se pencher sur la question de la justification par l’usage commercial.