Semaine 36/18 – Suisse – Transfert d’une participation en neutralité fiscale avec conséquences imprévues à l’étranger

Le titre résume l’objet de la cause 2C_557/2017, jugée par le Tribunal fédéral le 7 août.

En voici les faits :

– vente par une société suisse d’une participation étrangère à sa filiale dans le même pays, à la valeur comptable, correspondant au coût d’investissement,

– accord subséquent entre les parties, dicté par une lourde charge fiscale imprévue à l’étranger, pour la différence entre la valeur vénale de la participation et sa valeur comptable.

Plus explicitement, un contrat de vente avait été passé en 2008, dans le respect des conditions posées à l’article 61 alinéa 3 LIFD et dans la loi cantonale applicable. L’années suivante, les parties avaient appris qu’en Belgique, pays de l’acheteuse et de la participation vendue, la différence serait soumise à un impôt de 34%. Elles ont passé une convention « corrective », qui est au centre du contentieux.

Pour l’instance inférieure, cette différence constituait un bénéfice en capital, les deux accords formant un tout, soit un seul contrat de vente.

Pour l’autorité de taxation, recourante, la seconde convention, bien qu’en rapport avec la première, tirait plutôt sa source dans la volonté de la société (causa societatis) ; d’ailleurs, le texte contractuel se référait explicitement à « la vente effectuée au prix effectivement payé, d’une part, et un apport ‘gratuit’ des réserves latentes liées à l’actif vendu, d’autre part ».

Selon la jurisprudence, un retour à un accord passé peut être admis, aussi fiscalement, lorsqu’il résulte d’une erreur essentielle au sens de l’article 24 alinéa 1 CO. Tel n’était pas le cas d’espèce. De plus, le second accord ne remplaçait pas le premier. Le tribunal a suivi l’argumentation de la recourante et a admis qu’il était en présence de deux conventions distinctes.

De la sorte, le paiement à la société suisse, venderesse, de la différence entre la valeur vénale et le prix de vente initialement convenu (correspondant à la valeur comptable) représentait une prestation appréciable en argent !